INTRODUÇÃO
Nesta matéria será tratado os conceitos de cada regime de comunhão existente, os quais refletem no âmbito societário como será visto adiante. Serão abordadas ainda as particularidades na constituição de sociedade entre cônjuges, requisitos e demais reflexos.
REGIMES DE BENS ENTRE CÔNJUGES
Regime de bens entre cônjuges é o conjunto de regras para organizar o patrimônio dos cônjuges, sejam estes adquiridos antes ou na constância do casamento, bem como determinar as diretrizes a serem seguidas em diversas situações que podem acarretar uma confusão patrimonial, bem como em caso de separação, constituição de sociedade e até mesmo o falecimento de um deles ou de ambos.
Essas diretrizes estão previstas na Lei n° 10.406/2002 (Código Civil), nos artigos 1.639 a 1.688.
A opção do regime se dá em momento anterior ao casamento, através do pacto antenupcial, e se estende enquanto este perdurar, podendo ser alterada somente através de autorização judicial. (Código Civil, artigo 1.639, §§ 1° e 2° e artigo 1.657).
Caso não seja feita a opção, será presumido o regime parcial de bens entre os cônjuges. (Código Civil, artigo 1.640).
Embora, em regra, seja permitido escolher qualquer um dos regimes, a legislação traz algumas situações em que será obrigatório o regime de separação de bens, são elas: (Código Civil, artigo 1.641).
a) quando um dos cônjuges tem mais de 70 anos;
b) quando o casamento ocorrer com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; e
c) quando a pessoa depender de suprimento judicial para casar.
São causas suspensivas do casamento: (Código Civil, artigo 1.523);
a) o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
b) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
c) o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;
d) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL
O Regime de Comunhão Parcial é o regime que pode ser aplicável a todos os casamentos quando não realizado o pacto antenupcial, bem como em caso de união estável, desde que não haja contrato estabelecendo regime diverso.
Neste regime, todos os bens adquiridos na constância do casamento são comunicáveis, isto quer dizer que são bens comuns aos cônjuges, ambos partilham do mesmo direito sobre eles. (Código Civil, artigo 1.658)
Contudo, alguns bens são excluídos dessa comunhão, não sendo comunicáveis, são eles: (Código Civil, artigo 1.659)
a) os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que adquirirem após o casamento, ou seja, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os substituídos em seu lugar;
b) os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em substituição dos bens particulares;
c) as obrigações anteriores ao casamento;
d) as obrigações provenientes de atos ilícitos, exceto reversão em proveito do casal;
e) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
f) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
g) as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
Acrescenta-se, ainda, que são incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. (Código Civil, artigo 1.661)
Portanto, serão considerados comunicáveis neste regime os seguintes bens e direitos: (Código Civil, artigo 1.660)
a) os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
b) os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho, ou despesa anterior;
c) os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
d) as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
e) os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
A administração dos bens comuns caberá a ambos os cônjuges e haverá a necessidade de anuência de ambos os cônjuges para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. (Código Civil, artigo 1.663)
REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL
Diferentemente do regime parcial de bens, no regime de comunhão universal todos os bens se comunicam, ou seja, são bens comuns ao casal os adquiridos antes do casamento e aqueles adquiridos na constância do casamento. Acrescenta-se nesse regime a comunicação também das dívidas passivas. Nota-se que, nesse regime os cônjuges que não possuam bens particulares, todos são considerados bens comuns, exceto alguns previstos pela legislação. (Código Civil, artigo 1.667)
São excluídos desse regime de comunhão os seguintes bens e direitos: (Código Civil, artigo 1.668)
a) os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os substituídos em seu lugar;
b) os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;
c) as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;
d) as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;
e) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
f) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
g) as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
De acordo com o artigo 1.951 do Código Civil, a substituição fideicomissária se dá através de testamento em que o testador constitui uma pessoa como herdeiro ou legatário, porém, estipula uma condição a qual uma vez satisfeita, a herança ou o legado deverá ser transmitido a outra pessoa, que se qualifica de fideicomissário.
Importante destacar que a incomunicabilidade citada anteriormente, não se estende aos frutos que se percebam durante o casamento. (Código Civil, artigo 1.670) extinta a comunhão e após a divisão dos ativos e dos passivos. (Código Civil, artigo 1.671)
REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS
Outro regime existente atualmente é o de separação de bens, o qual estabelece que todos os bens são incomunicáveis, sendo assim, cada cônjuge terá aadministração exclusiva dos bens que lhe cabem. (Código Civil, artigo 1.687)
Isso não significa dizer que ambos os cônjuges sejam obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, exceto se estiverem estipuladas outras condições no pacto antenupcial. (Código Civil, artigo 1.688)
CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES
É possível a constituição de sociedade entre cônjuges, no entanto, é preciso observar algumas particularidades trazidas pela legislação, bem como vedações, as quais serão tratadas nos tópicos a seguir.
VEDAÇÃO
De acordo com o Código Civil, em seu artigo 977, fica facultada a constituição de sociedade entre os cônjuges, ou com terceiros, no entanto, não será permitido caso o regime de comunhão adotado tenha sido o de comunhão universal ou separação obrigatória de bens.
Ou seja, somente os cônjuges casados em regime parcial de bens poderão constituir sociedade entre si ou com terceiros. A norma trouxe essa vedação justamente para impedir a confusão patrimonial dos bens do casal, bem como garantir os direitos dos próprios cônjuges e terceiros quando este realizarem operações com a sociedade constituída em nome de um ou de ambos os cônjuges.
Assim está disposto no Código Civil de 2002, gerando alguns questionamentos quanto a constituição anterior a promulgação deste, visto que não existia tal vedação. Sobre a constituição de sociedade entres cônjuges no período anterior a 2002, na vigência no Código Civil de 1916 (Lei n° 3.071/16).
CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES ANTERIOR A 2002
Anterior ao Código Civil de 2002 vigorava o Código Civil de 1916, promulgado pela Lei n° 3.071/16, o qual foi escrito em um cenário completamente diferente dos dias atuais, e isso logicamente trouxe alguns reflexos no modelo atual de constituição de sociedade.
A questão a que se discute nesta matéria é quanto à constituição da sociedade entre cônjuges, situação esta que nem sequer foi mencionada no Código Civil de 1916, logo, não trouxe nenhuma vedação, portanto, naturalmente muitas sociedades foram constituídas no passado entre cônjuges casados no regime universal de bens.
Muito embora o Código Civil de 2002 tenha trazido nas Disposições Finais e Transitórias, no seu artigo 2.031, que as associações, sociedades e fundações, constituídas na forma das leis anteriores, bem como os empresários, deverão se adaptar às disposições deste Código até 11.01.2007, tal disposto vai de encontro às garantias do direito adquirido e do ato jurídico perfeito previstos na Constituição Federal de 1988 e na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n° 4.657/1942, artigo 6°).
Estas normas trazem as seguintes disposições:
Decreto-Lei n° 4.657/42:
Art. 6° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.
§ 2° Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo começo do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3° Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.
Constituição Federal de 1988:
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (…).
Denota-se, portanto, que essas normas trouxeram uma segurança jurídica para aquelas sociedades constituídas entre cônjuges anteriormente a 2002, sem prejuízo de terem que se adequar as novas normas, visto que se trata de ato jurídico perfeito e direito adquirido na forma da legislação vigente à época.
Diante disso, o artigo 2.031 do Código Civil não tem força para dar efeito retroativo, isto porque normas infraconstitucionais não podem retroagir para desfazer qualquer negócio jurídico estabelecido antes de sua vigência, sob pena de ferir os princípios da Constituição Federal do Brasil de 1988.
Da análise de tais dispositivos, extrai-se que o artigo 2.031 do Código Civil somente tem aplicabilidade para sociedades constituídas após a sua vigência. Sendo assim, as sociedades entres cônjuges, independente do regime de comunhão, se constituídas antes de 2002, permanecem sem necessidade de qualquer adequação.
PERMISSÃO
Como visto, de acordo com o Código Civil vigente é vedada a constituição de sociedade entre cônjuges quando casados sob o regime de comunhão universal e regime de separação total.
Portanto, fica permitida a constituição de sociedade entre cônjuges nas seguintes hipóteses:
a) casados em comunhão parcial de bens;
b) quando tratar de união estável e será aplicado o regime de comunhão parcial, exceto se houver disposição em contrário em contrato (Código Civil, artigo 1.725);
c) na constituição de sociedades anônimas, visto que a legislação não dispõe qualquer restrição nesse sentido (Lei n° 6.404/76; Enunciado n° 94, da III Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal; Instrução Normativa DREI n° 81/2020, Anexo V, Capítulo II, Seção I, item 7, Notas, item V);
d) no registro de sociedades cooperativas, pois a legislação também não traz vedação. (Lei n° 5.764/71; Enunciado n° 94, da III Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal; Instrução Normativa DREI n° 81/2020, Anexo VI, Capítulo II, Seção I, item 4.1, Nota)
Estas são as hipóteses de constituição de sociedades entres cônjuges permitidas segundo a legislação vigente.
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL
Ao constituir uma pessoa jurídica é necessário que seja integralizado o seu capital social que dependerá do objeto social da empresa, natureza jurídica e demais particularidades.
A integralização do capital social poderá ser efetuada em dinheiro, ou em qualquer espécie de bens, tais como, móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro, inclusive créditos.
No caso de integralização com bens, quando se tratar de sócio casado, independente da natureza jurídica da pessoa jurídica, deverá haver a anuência do cônjuge no contrato ou declaração arquivada em separado, a qual somente será dispensada se o regime de comunhão for de separação total. (Código Civil, artigo 1.647, inciso I; Decreto n° 1.800/96, artigo 53, inciso VIII, alínea “b”; Instrução Normativa DREI n° 81/ 2020, Anexo IV, Capítulo II, Seção I, item 4.3.4)
CARTA DE ANUÊNCIA
A anuência do cônjuge para alienar ou gravar em ônus real bens imóveis, bem como doar bens comuns, pode se dar através de Carta de Anuência, em arquivo separado do documento principal, como também poderá incluir uma cláusula específica no contrato.